《观念辞典:你身边的政治学》笔记一:言论自由

'Everyday Politics' Part I: Freedom of Speech

Posted by Tori on January 29, 2021

言论自由(Freedom of speech)在当代的人类思想版图中是拥有相当优胜地位的一种观念。这种观念是如此的强大与不可或缺,以至于在当代的政治生活中,一旦试图公然否定这样的观念,权力的合法性将会难以自圆其说。

1 言论自由的最初辩护者:约翰·弥尔顿

人类历史上第一份专门论述言论自由的文本,是1644年约翰·弥尔顿(John Milton)写的《论出版自由》“Areopagitica”

《论出版自由》这本书的来由,可能和弥尔顿的个人经历有着微妙的关系。弥尔顿35岁第一次结婚,但新娘是一个16岁的小姑娘,据说两人刚开始相处不来,小姑娘才新婚一个月就跑回了自己的娘家。好巧不巧,没过多久英国内战就爆发了,弥尔顿和小姑娘家还分属不同的政治阵营(议会派vs保皇派)。在这种情形下,弥尔顿写了一批小册子,来为离婚自由进行辩护,这在当年也是非常大胆的激进派。当时的基督教社会里,法律只认可通奸(即婚内出轨)这唯一的离婚理由,弥尔顿则对此提出,性格相当、精神层面的兼容才是婚姻存续的最高决定因素,以此主张离婚自由。

但这批小册子没有出版成功。在17世纪的英国,出版审查制度已经存在了很长的时间,能够合法从事出版业务的只有极少数拿到政府执照的机构。当时的出版物需要交付审查官提前审批,先审后印,凡是被认为冒犯到政府或宗教的作品都会被销毁,而相应的作者和出版商则可能被判刑甚至迫害。1641年,由于政局变动,出版审查被临时取消,短短两年时间英国上下出版的作品数量整整翻了90倍。到了1643年,议会派不乐意了,重新启动了出版审查制度,而弥尔顿的离婚自由小册子正是撞在了这个节骨眼上,没有过审。于是,弥尔顿又写了一本小册子,即《论出版自由》,来猛烈抨击出版审查制度。不过,弥尔顿并没有因为该非法出版物而入罪,毕竟他当时贵为国会议员,还是拥有特权的。

《论出版自由》一书的历史意义需要承认是高于其文本意义的,因为它所采取的切入角度和论证方法,和我们今天对自由的理解和需要有着很大的距离。弥尔顿对自由的向往,大抵不是出自启蒙意义上的自由主义动机,而更常地体现出和神学的密切联系。弥尔顿的论证主要如下:

  1. 出版审查制度在历史上是属于罗马天主教廷的制度,是天主教迫害异端的手段。由于历史原因,当时英国社会的一大“政治正确”即“凡是天主教廷支持的,英国人就应该反对”。
  2. 强调阅读的价值。阅读过程中由知识锻炼起来的力量和意志能够让人们抵制错误的思想。
  3. 知识无限而审查资源有限,因而审查制度在实操层面上不切实际。
  4. 审查制度会造成社会“只有一个声音”,从而导致人们疲于思考变得懒散,但对于真正的基督徒,其信仰必须是自己思考自己选择的结果。欧洲宗教改革之前,人们无需独立思考,只需要让神父解释圣经就可以了,宗教改革提供了一种有利于言论自由的历史条件。

弥尔顿的论证主要围绕“言论自由有利于培养好的基督徒”这一主题,行文非常宗教化,这些限制了作品文本在今天这样一个更加世俗化的世界里的影响力。

2 言论自由的最强论证:约翰·斯图尔特·密尔

2.1 时代背景

约翰·斯图尔特·密尔(John Stuart Mill)在1859年写成的《论自由》”On Liberty“,哪怕距今已经超过160年,也依然是当今言论自由论证中的核心。

从弥尔顿到密尔,这中间的两百多年,世界已经发生了许多重大变化。弥尔顿去世之后,1688年,英国爆发光荣革命,次年《权利法案》的颁布确立了君主立宪制的政治框架。言论自由在《权利方案》有着清晰的表述,但主要针对的是议会会议上的言论不被追究责任。17-18世纪,启蒙运动则掀起了一波思想的解放——洛克《政府论》、孟德斯鸠《论法的精神》、亚当·斯密《国富论》等相继问世。到18世纪末,法国大革命爆发,言论自由被写入《人权宣言》。美国宪法第一修正案也于两年后落地,其中言论自由成为了修正案所保护的四项自由权的第一项。第一波民主化已见雏形,到19世纪,那已俨然成为了经典自由主义的黄金时代。

弥尔顿和密尔所处的世界大不相同,两者对言论自由讨论所做的前提和假设也已经大不相同了,至少表现为三个角度:

  1. 对言论自由的压迫来源不同。17世纪的反抗对象是封建王权和宗教神权,具体而言,是专制的君主和罗马天主教廷,而19世纪的反抗对象是“多数暴政”,是新生民主政治中社会权力构成的压迫。
  2. 对言论自由的压迫形式不同。17世纪对自由的威胁形式基本上是政治性的和制度性的,比如审查和迫害,而19世纪对自由的威胁则形式更多,包括“社会性的不宽容”。这也是密尔在书中主要挑战的对象。
  3. 言论自由的主体不同。17世纪的言论自由局限于特权阶层,保护国家议会议员的言论,而19世纪的言论自由是公民的、个体的言论自由,已经具备了广泛性和普遍性的特征。

在国王和教会都已经退居幕后的新时代里,人民享有了最高主权。但是一旦任何权力变得足够强大,无论它当初的来源是多么合法与合理,它总有机会证明自己也会成为自由的敌人。人民的统治,可能只不过是一部分的人民的统治,在压迫另一部分人民罢了。实际获得统治力量的那一部分意志,可能是人数上占优势,可能是资源上占优势,也可能只是他们的政治参与更加活跃。密尔在《论自由》中便警告道,要防止众人权力的滥用,即多数暴政

多数暴政可能表现为政府暴政,也可能表现为社会暴政。政府暴政由制度来支持,譬如法律、政策、行政命令等。社会暴政,虽然不依赖制度机器,但它不会因此而更加温和。密尔指出,“它虽然通常不以极端的惩罚为支撑,却几乎不给人们逃避的途径,它更深地渗入生活的细节,并且奴役灵魂本身”,所以密尔主张,“需要预防主导的观点和情感的暴政”,因为它会“阻碍任何与它的方式不相协调的个性的发展,从而迫使一切人格都按照社会的模型来塑造”。

随着工业革命、科学文明和管理技术的进步,政府对社会的把控与掌握事实上变得更加广阔与深入,政府的权力普遍地更加扩大了,因而或许政府暴政的讨论是永远也不会过时的。如果说政府暴政尚且可以通过有效的宪政、严格的立法、分权与制衡等政治框架来阻止,那么社会暴政恐怕只能指望尊重自由的氛围、个人主义的文化,以及对私人领域边界理解的社会共识了。我们恐怕不能主张通过设立一些硬性的政治制度来约束社会的力量,否则这里的手段和目标就是自相矛盾的了。

19世纪的自由主义理想在往后的历史中很快就遇到了社会主义和法西斯主义的挑战。密尔时期的自由主义,我们称之为经典自由主义(classical liberalism)。当今这个时代的自由主义,更加重视公平,关注公民权利,欢迎社会政策,有节制地承认市场规制的正当性,这被称为社会自由主义。

2.2 《论自由》的论证

密尔的《论自由》可概括为两大主题:划定自由的边界,论证自由的价值。后人将密尔在这两大主题上的观点概括为“伤害原则”(harm principle)和 “观念市场”(marketplace of ideas)

关于“伤害原则”,密尔的原话其实极富野心:“对于文明社会中的任何一名成员,可以违反其意志而正当地行使权力的唯一目的,就是为了防止其对他人的伤害”,即自由止步于伤害。在自由伤害到他人之前,权力不得干涉。密尔对自由的要求,看似轻描淡写,实则是对权力的极大冒犯——例如,不热爱国家的伟大领袖又怎么了?

密尔对其伤害原则中的“伤害”,给出了非常狭窄的定义,即物理的、可见的、即时的伤害。这也就意味着,假设你在报纸上发文章指责商人哄抬物价,即使这造成了商人名誉和商业上的损失,也不构成“伤害”,但如果你带人到商人家门口抗议,使得商人受到人身伤害,那么这就构成了“伤害”。但这与我们的当代生活已经有了很大的距离,现在人们对于“伤害”的范围已经放到了很宽很宽,名誉损失,财务损失,甚至感情伤害,都可以构成“伤害”。

伤害原则在一个方向上取得了巨大成功,即它动摇了家长主义(paternalism)在人类观念版图中的地位。家长主义主张国家和国民的关系如同父母与子女的关系,只有国家才知道什么是对国民最好的。但密尔相信,有资格且有能力做出最好的判断,以实现每个人自身福祉的,一定是每个人自己。密尔提出,“只有行为中涉及他人的部分,才是个人应该对社会负责的部分,而在仅涉及他自己的部分,他的独立性就是绝对的。对于他自己,对于他的身体和心智,个人是最高主权者”。但这同时要求一个前提假设,即我们对个人的理性拥有充分的信心。

言论自由的价值,在《论自由》中的论证,被概括为观念市场的功利主义论证。功利主义(utilitarianism)即追求功效,追求有利于增进人的福祉的功效,简言之即“有用”。首先,密尔认为,人没有资格预设自己具有“不可错误性”(infallibility),无论我们对于一个观念的拥护多么坚决,我们都没有立场断言这个观念必然是真理,因此允许不同观念的表达,是为了进一步地接近真理。即使这个观念完全是谬误,允许其表达也有相应的价值,即通过认识谬误,人们能够锻炼自己的思想,能够更有力地更理智地去追求真理。阻止不同观点的表达,就是剥夺了“相信这种观点的人的表达的权利”,也剥夺了“不相信这种观点的人暴露在这个观点下的权利”。

“观念市场”运用了市场作为类比,肯定了自由竞争的价值,也相信充分的、完全的竞争能够带来积极的结果,因此注意这套论证依然存在几点假设:

  1. 更加接近真理的观点,最终总会战胜谬误。
  2. 绝对意义上的真理是存在的。这套论证不适用于相对主义,即认为每个历史阶段拥有各自的真理。
  3. 密尔主张求知、求真、求自我成长,并认为这是每个人的成长责任。这一点与其反对家长主义的观点一脉相承,即“只有个人才能最好地把握自己的福祉”,因而每个人对自己相信的观念必然要有着理性和充分的认识。

在这个意义上,自由不仅是一种权利,也是一种义务。每个人都要通过践行自由意志的方式来负责任,而这已经有了一层道德意味,但后来的历史却不赞成这样的假设。现如今,人们早已将“伤害原则”放宽到了“冒犯原则”,并且“冒犯”的门槛也日渐降低。“伤害”的含义与延伸也变得极其复杂,当公平、尊严等价值坐标也加入当代社会议程之后,言论自由的实践恐怕也难以避免受到其他掣肘。当这些原则被放到现实历史中后,20世纪的言论自由又发生了新的变化。

3 美国宪法第一修正案

3.1 言论自由实践的落地

在世界范围内的宪法文本中,“自由”、“平等”和“私有产权”可谓是出现频率最高的三大主题。就言论自由而言,至少有两份历史性文件产生过超越国界的影响力,一份即1791年的美国宪法第一修正案(First Amendment to the United States Constitution),其中的具体条款为

国会不得订立限制宗教自由、言论自由、集会自由、请愿自由的法律。

另一份即1948年联合国的《世界人权宣言》,其第十九款“人人享有主张和表达意见的自由”,为当时世界去殖民化运动中诞生出的大批新兴国家提供了直接的宪法文本参考。

虽然第一修正案正式生效于1791年,但在其后的超过一百年内,它对言论自由的保护基本还只停留在纸面上。20世纪初期,资本主义接连遭受危机,阶级矛盾空前激烈。与如今的美国法院不同,当时的美国法院做得最多的事情就是四处打压和惩罚参加罢工运动的工人们,几乎所有进步主义者都将美国法院视为障碍。1914年第一次世界大战爆发,1917年美国参战,参战两个月后,美国颁布《间谍法》,其中规定,反对美国军事行动及征兵的言论均属于犯罪。在《间谍法》生效的时间内,有两起名垂青史的案件,被后人视为第一修正案言论自由精神的“觉醒时刻”。这两起案件的特别之处在于法官给出的法律意见,且两者均出自同一人之手——大法官小奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr)。

霍姆斯于1919年参与了这两个案子的判决。第一个案子,申克诉合众国案(Schenck v. United States)。申克在费城印发了15k份传单,呼吁年轻人拒绝服从国家的征召要求。申克及其同事在两级法庭均被判有罪,上诉至最高法,他们的律师援引第一修正案言论自由原则作辩护,但最高法9比0依然判决申克有罪。霍姆斯对此案的法律意见至少有两段文字被后人反复引用:

许多在和平时间可以说的话,若是在国家处于战争的时候说出来,则会因为破坏正在战斗的人们的努力而不被容忍,没有法庭会以宪法权利来保护这种言论。

哪怕是对于言论自由最严格的保护,也不会保护在剧院里谎称失火而造成恐慌的人……每一件案件需要探讨的问题,正是相关言论是否是在这样的环境下发表的,以及它们的本质是否是为了造成明显且即刻的危险(clear and present danger)

霍姆斯等大法官认为,因为美国和德国战争正在进行,那么反战的声音可能会令正在前方战斗的战士得不到来自后方的充分支持,从而构成即刻的危险。言下之意即,如果这件事发生在和平时期,其言论应可以受到宪法保护。霍姆斯首次提出了“明显且即刻的危险”作为言论自由边界的一种判断标准,与密尔的“伤害原则”内核一致,而“剧院火警”也成为了这种原则的经典比喻。

第二个案子,艾布拉姆斯诉合众国案(Abrams v. United States),与申克案几乎一模一样。唯一的不同在于,申克是德国裔,反对美国对德继续作战,而艾布拉姆斯是俄国裔,反对的是美国对俄发动战争。霍姆斯对此投了反对票,理由是美国对俄国还没有发动战争,反对作战不构成明显且即刻的危险。然而当事人最终仍以7比2被判有罪。多数派的理由为,反对对俄作战必然会影响到反对对德作战,例如增强民众的无政府主义倾向、影响对德的战略优势等。不少人认为,霍姆斯的第二次法律意见将密尔的“伤害原则”推向了极致,是第一修正案与言论自由精神的一次历史性进击。

3.2 阶级斗争:言论自由的真正发动机

尽管霍姆斯在1919年的两份法律意见历史意义重大,但并非美国从此就开始言论自由了。第一次世界大战结束后,政府对言论的管制反而更加严苛了,“明显而即刻的危险”变成了一种限制自由的手段,其中的主要目的在于“反共”,警惕红色政治浪潮。例如1927年的Whitney v. California案中,惠特尼因筹建共产主义政党被判有罪,定罪理由甚至从“明显而即刻的危险”上升至了“坏倾向”(bad tendency)原则。

言论自由精神真正地活起来是在1930年代的罗斯福新政时期。阶级政治的崛起让工人们认识到,国家作为阶级统治的工具,其中没有任何一个机构是在保护工人利益的。工人阶级要动员,要团结,要争取社会支持,要推动社会变革,相应地需要发传单、办集会、搞示威,这一切的权利翻来翻去也只能由第一修正案来保护。在新政以前,美国的保守派一直是投奔民族主义,反对工人运动的,因为整个国家和制度就是为他们服务的。

历史的转折点在于1929年的经济大萧条(the Great Depression),传统资本主义经济方案似乎无法解决危机了,1932年罗斯福上台后开始进行财政改革、监管金融行业、创造大量的工作岗位。政府的更多作为让保守派感到忌惮,因为这往往意味着行政权力的扩张和自由的削减。到第二阶段新政,政策开始保护劳工与弱势群体,政府负责运行社会保险,颁布了新的劳资关系法等,过去保守派们用的制度工具开始不好用了,于是保守派为了反对政府政策与国家立场,也开始援引第一修正案来保护自己的权利了。在此,保守派与进步派在言论自由这一主题上殊途同归了。

第一修正案同时获得了左右两翼阵营的青睐,社会大众对言论自由权利的认知也渐渐成熟了起来,美国法院由此也在积极地作出转变,越来越多地作出有利于劳动者的判决。自此,言论自由的精神才算真正地在美国法律实践中活了起来。如今的美国社会言论规则,正是此后由经年累月地法庭判例,一砖一瓦地建立起来的。几个代表性例子:

  • 1943年West Virginia State Board of Education v. Bernette案,最高法裁决确定了政府没有强迫公民对美国国旗敬礼和宣誓的权力,任何人都拥有“与主流保持不同”的自由。
  • 1964年纽约时报诉沙利文案,这次判决极大地压制了政府惩罚媒体监督的权力。纽约时报当时刊登了一则新闻,批评阿拉巴马州的警察暴力,文中出现了若干事实性的差错,当地警局局长沙利文便借此控告纽约时报诽谤,并在州法庭上获胜,但最高法推翻了原判,以9比0一致支持纽约时报,并推出“真实恶意”(actual malice)的原则,即除非有充分的证据证明媒体是明知错误的情况下发布的消息,公权力是没有立场指控媒体诽谤的,因为开放充分的社会讨论不可避免地会出现差错。
  • 1969年Brandenburg v. Ohio案,Brandenburg作为3K党首领组织了一场集会,出现了大量煽动对黑人和犹太人的仇恨言论。最高法支持了Brandenburg,因其言论目的并非煽动他人立即实施违法行为(imminent lawless actions)。更大的政治宽容给仇恨言论留出了很大的空间。
  • 1971年纽约时报诉合众国案,史称“五角大楼文件案”,裁决认定,新闻媒体获得的政府机密文件是可以公之于众的,除非政府可以证明文件公开后会造成巨大的真实危险,而政府形象受损不属于这类危险。

言论自由精神,大概是一切社会抗争者的天然同盟。美国社会特定的政治文化结构,导致了不同的政治能量同时在言论自由概念上,找到了各自诉求的出口,并与国家机器的意志保持着长久的对立。

4 网络时代的言论自由

4.1 互联网用户:社交平台的参与方

到了21世纪,后民权运动时代与互联网时代,新的技术条件使得以前关于言论自由的预设、论证和社会方案都遭到了明显的挑战。

从理念出发,我们相信“言论自由很有价值”,但从经验出发,我们却感觉“言论自由的用户体验非常糟糕”。在传统的言论自由理念中,观念同温层被认为是剥夺了多元意见的,会让人自负和僵化的,会导致观念空间极化和撕裂的一种机制,完完全全站在了言论自由的对立面。但现实中可能更多人认为,互联网空间是如此地狭隘与逼仄,同温层成为在其中生存的方法,在同温层中享受志同道合者彼此之间的温暖,而不与外面的疯子计较。

理念与经验的落差,往往来自新的现实元素的诞生。互联网时代的一个重大变化即发言者与接收者的权力关系变化。在过去,不论是书籍出版,报纸期刊,还是大众传媒,其中言论自由的发言者角色,绝大多数情况下都是人类群体中的极少数而已,传统的言论自由思路也正是预设了“发言者是稀少的”这一点。在当今互联网时代,每个人都有资格成为发言者了,反而接收者变得稀少了,具体而言,是接收者的注意力变少了。

观念市场之所以能成为言论自由理念的重要支持依据,是因为人们可以在不同的观念较量中去伪存真、取长补短,而如今市场中的内容已经太多了,在人们进入观念市场之前,已经形成了一种更加迫切的“注意力市场”。注意力市场聚焦于争夺人们的注意力,很大程度上消解了观念市场的价值。观察和思考世界是枯燥的,是难以吸引人们注意力的,人类的惰性与舒适感使得观念市场这一设想难以实现。

在社交媒体时代,不仅观念市场没有建立起来,甚至“言论武器化”也成为了日常。与传统的“机构化的言论武器”相比,网民的武器化言论没有明显的机构与制度背景,十分廉价,唾手可得。使用”机构化的言论武器“时,被针对的对象在与制度机器的抗衡中似乎有一种天然的道德加分,而在使用”非机构化的言论武器“时,这种道德优势消失了,民意与民意之间的斗争是如此的残忍与冷酷。这与霍布斯描述的“一切人对一切人的战争”、“社会即丛林”等倒有几分相似。

4.2 互联网公司:社交平台的提供方

1990年代的互联网还属于Web 1.0时代,与当今的互联网空间不同,那时的网站内容都是由站方直接生产提供的,因此权责关系非常明确,站方需要为其网站中的所有内容负责。

随着Web 2.0时代的兴起,越来越多的用户参与到互联网中,“用户生产内容(user-generated content)”成为这个时代的标志物。它最早期的形态便是BBS(电子布告栏系统),在BBS上用户可以自行发帖和留言。由此便引出了一个问题:如果用户内容出现法律问题,平台需不需要负责?

1995年,美国纽约高院Stratton Oakmont v. Prodigy Services一案中,Prodigy是一个BBS论坛,有人在论坛上爆料了原告作为一家投资银行正在犯罪,且老板涉嫌欺诈,原告便以诽谤起诉了平台。法院对此判决,认为平台应该负责,因为平台一直在对用户内容进行管理,有理由将站方视为内容的发行者,类似于出版商。这个结果极大地震动了互联网产业界——毕竟平台内容的审核一来会导致用户体验糟糕,二来也会需要海量的人力资源。

对此,1996年《通信规范法》230条款(Communication Decency Act, Section 230)在立法中应运而生,该条款包括两个部分:

互动性的电脑服务提供者(即平台)不再被视为第三方内容的发行者,从原则上不需承担用户生产内容的法律责任。

平台出于良善的信念,就可以自行删除或管理一切被认为是色情的、淫秽的、罪恶的、过分暴力的、骚扰的内容,即便这些内容受宪法保护,且平台的操作免于民事责任。

可以说没有230条款的第一部分,就没有当下的互联网生态,而条款的第二部分,在平台动机和内容标准这两方面,实际上给予了平台很大的自行解读空间。如果说条款第一部分“免于为用户内容负责”是互联网公司的盾,那么第二部分“对用户内容的管理免于被问责”就是互联网公司的剑。230条款赋予平台的广阔空间和自由度,与其说是一种单方面的赋权,不如说是一种政策制定者与企业之间的默契。只有当公众和政府都相信企业能够做好,并且由企业来治理网络空间是最有效率的方式的时候,这份契约才是能够成立的。

根据230条款,平台对用户内容无论作为还是不作为都是可以的。这是不是给予了过多的自由?1996年时的互联网远不如当下横跨全世界的大平台发达,我们是否应当考虑一种新的制度和规范来约束它们?为上亿互联网居民划定言论自由边界的权力,是否应该继续让平台企业私有?如今,政府在这方面已然获得一部分权力,各个国家的公共部门都有立场与互联网企业沟通管理意见,甚至直接提出指示要求。

言论规则的社区治理与民主化是否可行?恐怕不行。民主化意味着不同的社交媒体可能会产生出不同的言论规则,而大部分社交媒体的目标群体范围是很狭窄的,用户画像也更加具体,平台未必要走价值中立的路线。社区文化本身如果存在问题,那么社区治理与民主化也不能解决这些问题,甚至还可能互相加强社区内的偏见和恶意,将有毒文化扩散到现实社会空间。

我们常常忘了社交媒体原本存在的目的,它们并不是生来就为了自由、开放和沟通的,它们的第一逻辑是商业盈利。平台本身未必要关心“获得准确、全面的信息”这一重要的言论自由权利,也未必要期待不同观念和意见的充分交换与碰撞。科技的进步并没有自动地造福言论自由,相反,互联网为我们带来了一种全新的不自由。这是一段正在进行的历史,一段还在寻求答案的历史。